原審原告鼎盛公司系一家專業(yè)從事生產(chǎn)、加工(焙)烘烤制品并銷售公司自產(chǎn)產(chǎn)品等的外商獨資企業(yè)。其分別于2003年1月、2006年9月、2008年10月及2010年2月注冊取得第3003766號、第4155628號“艾維爾I Will”文字及圖商標、第5063450號“愛維爾”文字商標以及第6289718號“愛維爾I will”文字及圖商標，核定使用商品均為第30類“蛋糕、面包、月餅等”。

2009年6月23日，原審原告鼎盛公司與浙江健利包裝有限公司簽訂訂購合同，約定由浙江健利包裝有限公司為鼎盛公司制作涉案標有標識(以下稱為“I will愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識)的禮盒、手拎袋、單粒包等包裝產(chǎn)品。2009年8月，鼎盛公司開始生產(chǎn)月餅，并將其當年度所生產(chǎn)的月餅劃分為“秋爽”、“美滿”、“星月”、“和諧”以及涉案的“樂活”等總計23個類別，同時制作相應的廣告宣傳目錄冊。2009年9月初，鼎盛公司將上述月餅投放市場，主要通過鼎盛公司在蘇州大市范圍內(nèi)的63家愛維爾直營店、加盟店銷售、直接向公司訂貨及臨時聘請外來人員以銷售禮品券的方式進行銷售。鼎盛公司在涉案“樂活”款月餅的手拎袋、內(nèi)襯及月餅單粒包裝盒外側(cè)左下角顯著位置均標注“I will愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識，手拎袋兩側(cè)同時標注有生產(chǎn)商鼎盛公司名稱、電話、廠址等信息。

第三人東華公司經(jīng)國家商標局核準于 2009年7月14日取得第5345911號(以下簡稱“樂活LOHAS”)注冊商標，核定使用商品為第30類“糕點；方便米飯；麥片；冰淇淋”，目前尚未在產(chǎn)品上使用該商標。 2009年9月8日，被告蘇州工商局接到舉報稱原審原告鼎盛公司生產(chǎn)銷售的“樂活 LOHAS”等月餅有商標侵權(quán)嫌疑，故展開相應調(diào)查。查明鼎盛公司在當年生產(chǎn)銷售的 23款月餅中有一款月餅使用“樂活 LOHAS”商標，根據(jù)當事人的銷售記錄，截至2009年9月20日止，“樂活LOHAS”月餅已銷售10200盒，標價119元／盒，計貨值為1213 800元。蘇州工商局于2010年3月4日及2010年4月12日兩次就該行政處罰一案舉行聽證。2010年6月11日，蘇州工商局作出蘇工商案字(2010)第00053號行政處罰決定，認定鼎盛公司的行為屬于《商標法》第五十二條第(一)項所規(guī)定的侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，依據(jù)《商標法》第五十三條以及《商標法實施條例》第五十二條的規(guī)定，對鼎盛公司作出了責令停止侵權(quán)行為并罰款人民幣50萬元的行政處罰決定。該具體行政行為作出后，鼎盛公司不服并于2010年6月29日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府經(jīng)審理后認為，蘇州工商局的處罰決定認定事實清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，內(nèi)容適當，于2010年8月27日作出[2010]蘇行復第148號行政復議決定書，決定維持蘇州工商局作出的蘇工商案字(2010)第00053號工商處罰決定。鼎盛公司對此仍不服，遂向法院提起行政訴訟。

本案中，侵權(quán)人先于注冊商標持有人使用該商標，主觀上不存在攀附注冊商標聲譽的惡意；于侵權(quán)認定方面，權(quán)利人注冊商標并未實際使用不存在市場知名度，相關(guān)公眾尚未產(chǎn)生實際混淆；于行政處罰方面，侵權(quán)時間較短，未對權(quán)利人產(chǎn)生實質(zhì)上的損害。二審法院在判決時，充分考慮本案的特殊性，筆者認為其判決結(jié)果比較合理。

一、存在混淆可能性即可認定商標侵權(quán)

我國2001年舊《商標法》第五十二條第(一)項規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或近似的商標，屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。2013年新《商標法》將原五十二條第一款拆分為兩項，增加了“容易導致混淆”的表述，但仍然未明確使用“產(chǎn)生混淆可能性”的表達。商標的主要功能在于區(qū)分商品、服務的提供者，在相同或類似的商品、服務上使用相同或近似的商標，容易使相關(guān)公眾對商品和服務的提供者產(chǎn)生誤認，從而削弱了商品與商標、商標與提供者的聯(lián)系?；煜碚摰幕A則是為了保護這種聯(lián)系不被切斷，其以產(chǎn)生混淆可能性來作為這種特定聯(lián)系是否受到削弱的標準。商品類別是否類似，商標是否近似是判斷是否產(chǎn)生混淆的因素之一；市場上實際產(chǎn)生了混淆，是存在混淆可能性的表現(xiàn)之一。因此，判斷是否侵犯商標專用權(quán)，要判斷是否產(chǎn)生混淆可能性，而非要求這種可能性已經(jīng)實際發(fā)生。

二、產(chǎn)生混淆可能性的使用行為須為商標性使用

《商標法》保護權(quán)利人的商標專用權(quán)，其實質(zhì)是保護積累其上的商譽，從而保護該商譽帶給權(quán)利人的經(jīng)濟利益。如果他人以能夠產(chǎn)生混淆的方式使用權(quán)利人的商標，但是其使用方式為非商標性使用，則不會對權(quán)利人的經(jīng)濟利益產(chǎn)生不利影響。因此，要判斷是否存在混淆可能性，先要判斷被訴侵權(quán)人的使用方式是否是商標性使用。

何為商標性使用，在學界一直存在爭議，2013年新修訂的《商標法》規(guī)定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。根據(jù)法條規(guī)定可見，產(chǎn)生“識別商品來源”的作用，是判斷是否是商標性使用的關(guān)鍵。

具體到本案中，鼎盛公司在其在月餅包裝上將Iwill愛維爾”與“樂活LOHAS”連用，并且并未突出使用自己的“愛維爾”系列注冊商標，反而將“樂活LOHAS”標識做了突出處理。因此，江蘇省高院認為“從涉案“I　will愛維爾”與“樂活LOHAS”連用標識的實際使用情況來看，無法看出“樂活LOHAS”的使用方式屬于其注冊商標或“I will愛維爾”商標項下的一種款式名稱，“樂活LOHAS”與“I will愛維爾”連用后作為一個整體標識，起到區(qū)別商品來源的功能，屬于商標性使用。”

三、行政處罰需遵循過罰相當原則

我國《行政處罰法》第四條規(guī)定，行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。因此，如果行政處罰決定違反其中第二款規(guī)定的過罰相當原則，則該行政處罰顯失公正。

本案中，被訴侵權(quán)人的使用行為構(gòu)成商標侵權(quán)行為無疑，其特殊性在于，注冊商標持有人并未實際使用其注冊商標，反而侵權(quán)人在相關(guān)領(lǐng)域具有一定的影響力。法院在認定侵權(quán)時，并未受商標權(quán)人未實際使用從而未產(chǎn)生實際混淆這一事實的影響，正確運用混淆理論認定已經(jīng)被訴侵權(quán)人的行為性質(zhì)；在判斷該行政處罰是否與侵權(quán)行為相適應時，法院也根據(jù)侵權(quán)人的主觀惡意、實際產(chǎn)生的損害、權(quán)利人的市場知名度等方面，綜合判斷該處罰決定是否違背過罰相當原則。

江蘇省高院認為，“在‘樂活LOHAS’注冊商標核準之前，上訴人鼎盛公司就進行了相應的包裝設計并委托生產(chǎn)，鼎盛公司不存在攀附被上訴人東華公司注冊商標聲譽的主觀惡意?！?；“鼎盛公司的侵權(quán)時間非常短暫，且涉案注冊商標尚未實際使用，故鼎盛公司的侵權(quán)行為對商標權(quán)人東華公司并未造成實際損害后果。”；“從“I will愛維爾”與‘樂活LOHAS’連用的標識使用情況來看，上訴人鼎盛公司僅是在2009年中秋月餅的促銷活動中使用該標識，且作為該年度中秋23款系列月餅中的一款，鼎盛公司并未對使用該標識的月餅進行專門、廣泛、大量的宣傳，其對商品的銷售模式也僅限于其專賣店銷售或直接推銷。加之‘樂活LOHAS’注冊商標因未使用不存在市場知名度，尚未造成市場中相關(guān)公眾實際的混淆和誤認，故其侵權(quán)行為和情節(jié)顯著輕微。”

綜上可見，注冊商標的實際使用情況，對于判斷行政處罰是否適應侵權(quán)行為，是需要重點考察的因素之一。